Zulässigkeit von E-Mail-Werbung nach DSGVO und UWG

Veröffentlicht am 1. Oktober 2020 von Dr. Maximilian Greger | Datenschutz E-Commerce Marketing | 0 Kommentare
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eugh privacy shieldFür E-Mail-Werbung gilt es, die Voraussetzungen der DSGVO und des UWG zu beachten. Das Motto in der Regel: „Keine Werbemails ohne die vorherige ausdrückliche Double-Opt-In-Einwilligung des Adressaten!“. Unabhängig davon, ob der Adressat Unternehmer oder Privatperson ist, Interessent oder Bestandskunde, dürfen Werbende dem Adressaten keine Werbemails zusenden, ohne dass dieser in den Erhalt von Werbemails eingewilligt hat.

DSGVO oder UWG?

Nicht immer leicht zu verstehen ist das Verhältnis zwischen Wettbewerbsrecht und Datenschutzrecht. Während die Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) in Erwägungsgrund 47 Nr. 7 prinzipiell von einem berechtigten Interesse des Verantwortlichen an Direktmarketing gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 f) DSGVO ausgeht (egal ob per E-Mail, Post oder Telefon), setzt § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG nach wie vor in der Regel eine Einwilligung voraus. Wir haben also ein Einwilligungserfordernis nicht aufgrund der DSGVO sondern aufgrund des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG).

Die Voraussetzungen der DSGVO

Die DSGVO setzt zwingend eine Rechtsgrundlage für die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zweck der Direktwerbung voraus. In Verbindung mit Erwägungsgrund 47 Nr. 7 DSGVO ist in der Regel ein berechtigtes Interesse des Verantwortlichen an der Nutzung der E-Mail-Adresse für Werbung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 f) DSGVO gegeben.

Das bedeutet: Datenschutzrechtlich benötigen wir keine Einwilligung sondern es ist im Regelfall das berechtigte Interesse des Versenders gegeben. Nur im Einzelfall kann das Interesse des Adressaten überwiegen, z. B. wenn dieser sich gegen den Erhalt von E-Mail-Werbung ausgesprochen hat, wenn er minderjährig ist etc.

Zudem sind aber auch die weiteren DSGVO-Anforderungen zu berücksichtigen. So müssen den Betroffenen zuvor die Datenschutzhinweise erteilt werden. Darin muss der Werbende den Betroffenen zum Zeitpunkt der Speicherung der E-Mail-Adresse zum Zweck der Werbung gemäß Art. 12 und 13 DSGVO genau erläutert haben, zu welchem Zweck die E-Mail-Adresse und ggfls. weitere Daten erhoben und genutzt werden, also beispielsweise zur Versendung von E-Mail-Werbung oder eines regelmäßigen Newsletters. Zudem muss der Versender den Betroffenen auch die Rechtsgrundlage erläutert und ihnen ihre Rechte als Betroffene erläutern (z. B. Widerspruchsrecht, Recht auf Auskunft etc.).

Die Voraussetzungen nach dem UWG

Wie schon seit eh und je betrachtet – anders als die DSGVO – das UWG E-Mail-Werbung als „böse“ bzw. „belästigend“ (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Die Folge ist, dass E-Mail-Werbung nach dem UWG nur zulässig ist, wenn

  • der Adressat in den Erhalt eingewilligt hat oder
  • die Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG greift (dazu unten)

Die Einwilligung nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG

§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG setzt eine vorhergehende, ausdrückliche Einwilligung in den Erhalt von E-Mail-Werbung voraus. Ein wichtiger Begriff, den Sie sich in diesem Zusammenhang stets vor Augen führen müssen, ist das sogenannte „Double-Opt-In“. Die Newsletter- bzw. Werbemailbestellung muss der Versender mit einer Bestätigungs-E-Mail bestätigen, die einen sogenannten Bestätigungslink enthält. Erst wenn der Adressat diesen Link anklickt, darf er dem E-Mail-Verteiler hinzugefügt werden. Unzulässig wäre es, den Adressen – ohne Einwilligung – per E-Mail anzuschreiben, um ihn zur Anmeldung zu verleiten. Anders liegt der Fall bei Einwilligungen in Papierform (z. B. Formulare) – dort ist das „double-opt-in“ nicht nötig, weil die Gefahren des missbräuchlichen Anmeldens im Gegensatz zu einer Online-Anmeldung (etwa durch Eingabe der E-Mail-Adresse in ein Formular) weitaus geringer sind. Daher ein guter Tipp: Holen Sie sich die Einwilligungen auch manuell, z. B. indem Sie Postkarten an Geschäftspartner senden, auf denen diese dann in den Erhalt einwilligen können (diese müssen lediglich wieder den Weg zu Ihnen zurück finden).

Weil die Einwilligung „ausdrücklich“ erteilt werden muss, darf darüber hinaus die entsprechende Checkbox im Rahmen eines Kaufprozesses in einem Onlineshop nicht schon von Vornherein angewählt sein. Vielmehr muss der Adressat das Häkchen zur Einwilligung aktiv setzen. Das Gleiche gilt für Formulare in Papierform. Zudem darf die Einwilligungserklärung nicht im Zusammenhang mit anderen Vertragsklauseln verbunden werden, also nicht einfach in AGB eingebunden werden. Vielmehr muss die Unterschrift bzw. die Checkbox gesondert von anderen Erklärungen erfolgen.

Die Ausnahme nach § 7 Abs. 3 UWG

Glücklicherweise lässt § 7 Abs. 3 UWG eine Ausnahme zu, die allerdings an vier strenge Voraussetzungen geknüpft ist:

  1. Der Werbende muss die E-Mail-Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren oder Dienstleistungen vom Adressaten erhalten haben.
  2. Der Werbende nutzt die erhobene E-Mail-Adresse ausschließlich zum Zweck der Direktwerbung für eigene ähnliche Waren bzw. Dienstleistungen.
  3. Der Adressat hat der Verwendung seiner E-Mail-Adresse zum genannten Zweck nicht widersprochen.
  4. Der Adressat wurde bei der Erhebung der E-Mail-Adresse und auch bei jeder weiteren Verwendung (also innerhalb jeder E-Mail) klar und deutlich darauf hingewiesen, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach dem Basistarif entstehen.

Das ist der Grund, weshalb Sie in der Regel nach jedem erstmaligen Kauf in einem Online-Shop künftig E-Mail-Werbung für gleichartige Produkte erhalten. Rechtlich ist das nicht zu beanstanden und ein wichtiges Marketinginstrument für Unternehmen. Aber Vorsicht: Wer in einem Online-Shop Kleidung gekauft hat, rechnet nicht mit E-Mail-Werbung für Autos, Computer etc.!f

Was tun mit Adressen mit unbekannter Herkunft (alte „Adresspools“)?

Zuweilen kommt es vor, dass Unternehmen über einen „Pool“ an E-Mail-Adressen verfügt, deren Herkunft unbekannt oder nicht sicher erkenntlich ist. Früher wurde das Ganze sehr Hemdsärmelig behandelt (auch, wenn schon nach dem BDSG alter Fassung unzulässig!). Hier besteht ein erhebliches Risiko, dass Adressaten rechtliche Schritte gegen den Versender einleiten. Seit dem 25.05.2018, also seit Inkrafttreten der DSGVO, sind die Aufsichtsbehörden gezwungen, empfindliche Geldbußen zu verhängen. Auch kann in diesem Fall die Einwilligung nicht einfach nachträglich eingeholt werden, indem sämtliche Adressaten angeschrieben und um Einwilligung zur E-Mail-Nutzung gebeten werden.

Dies hat zur Folge, dass sämtliche Adressen, deren Herkunft unbekannt ist, zu löschen sind (Art. 17 Abs. 1 lit. d DSGVO). Dennoch ist nach Art. 33 Abs. 1 DSGVO die zuständige Aufsichtsbehörde über die unrechtmäßige Erhebung der Daten zu informieren.

Fazit

Bei E-Mail-Werbung muss der Versender die DSGVO und das UWG beachten.

Die DSGVO geht im Regelfall von einem berechtigten Interesse des Versenders von E-Mail-Werbung aus, setzt aber die vorherige datenschutzrechtliche Information der Betroffenen („Datenschutzhinweise“) voraus.

Das UWG lässt E-Mail-Werbung insbesondere unter zwei Voraussetzungen zu:

  1. Die Adresse rührt von einem Kaufvertrag her und wird zur Bewerbung ähnlicher eigener Waren oder Dienstleistungen genutzt.
  2. Der Adressat hat seine ausdrückliche Einwilligung zur E-Mail-Werbung erteilt (etwa in einem Webformular auf einer Landingpage oder auf einem schriftlichen Formular).

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