Ein seit 2004 bei einem Call-Center angestellter Telefonagent hatte jedenfalls seit Januar 2010 seine Kundengespräche mit folgender Verabschiedungsformel beendet: “Jesus hat Sie lieb, vielen Dank für Ihren Einkauf bei … und einen schönen Tag.” Diese Schlussformulierung entsprach nicht den Vorgaben des Arbeitgebers; nach den Vorgaben hätten die Gespräche mit “Ich danke Ihnen für Ihre Bestellung bei … Auf Wiederhören” oder “Ich danke Ihnen für Ihre Bestellung bei … und wünsche Ihnen noch einen schönen Tag/Abend o.a. Auf Wiederhören.” enden sollen.

Der Arbeitgeber beanstandete daher die vom Arbeitnehmer verwendete Schlussformulierung. Der Arbeitnehmer berief sich auf seine religiösen Überzeugungen.

Die daraufhin ausgesprochene Kündigung hielt das Arbeitsgericht Bochum für unwirksam, da kein verhaltensbedingter Grund vorläge. Obwohl die vom Arbeitnehmer verwendete Verabschiedungsfloskel von den Weisungen des Arbeitgebers abwich, habe der Arbeitgeber dies hinzunehmen, da der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber keinen bedingungslosen Gehorsam schulde. Vielmehr führe die Berücksichtigung der Glaubens- und Bekenntnisfreiheit des Arbeitnehmers dazu, dass die im Direktionsrecht ihren Ausdruck findende Unternehmerfreiheit des Arbeitgebers zurückzustehen habe. Auch sah das Arbeitsgericht Bochum keine reale Gefährdung des Erwerbsinteresses des Arbeitgebers, da der Arbeitnehmer vortrug, dass es keine Kundenbeschwerden gegeben habe und er seine Schlussformulierung erst dann geäußert haben, als der geschäftliche Teil des Gesprächs schon abgeschlossen war.

Das LAG Hamm hielt die außerordentliche Kündigung jedoch für gerechtfertigt, da der Arbeitnehmer nicht in ausreichendem Maße darlegen konnte, warum er in innere Nöte gekommen wäre, wenn er auf die Grußformel “Jesus hat Sie lieb” verzichtet hätte.

Die Revision hat das Landesarbeitsgericht nicht zugelassen.

In vielen Arbeitsverträgen ist geregelt, dass der Arbeitnehmer verpflichtet ist, die Höhe seines Gehalts vertraulich zu behandeln. Im Interesse des Arbeitsfriedens soll diese Verschwiegenheitspflicht auch gegenüber Arbeitskollegen gelten.

Eine solche Klausel wurde durch das Landesarbeitsgericht Mecklenburg-Vorpommern mit Urteilen vom 21. Oktober 2009, Az. 2 Sa 183/09 und Az. 2 Sa 237/09, für unwirksam erklärt, da sie eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers darstellt. Als Grundlage hat das Gericht eine Entscheidung des Bundesarbeitsgerichtes herangezogen (BAG Urteil vom 15. Juli 2009, Az. 5 AZR 486/08), wonach der Arbeitgeber auch bei der Lohngestaltung den Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten habe. Damit der Arbeitnehmer aber überprüfen kann, ob dieser Gleichbehandlungsgrundsatz vom eigenen Arbeitgeber auch tatsächlich eingehalten wird, muss er zwangsläufig auch mit Kollegen sprechen. Das Verbot eines solchen Gespräches verstößt gegen Treu und Glauben, da der Arbeitnehmer sonst kein Mittel hätte seine Ansprüche auf Gleichbehandlung zu verfolgen.

Das Arbeitsgericht Köln hat mit Urteil vom 21. Januar 2010, Az: 6 Ca 3846/09, darüber zu entscheiden, ob häufige Toilettenbesuche eine Gehaltskürzung rechtfertigen.

Der Kläger, ein angestellter Rechtsanwalt, hatte gegen seinen Arbeitgeber, eine Klage erhoben, da ihm lediglich ein Teil seines Monatsgehaltes ausbezahlt wurde. Der Arbeitgeber begründete die Gehaltskürzung damit, dass der Arbeitnehmer “seit Beginn seines Arbeitsverhältnisses pflicht- und vertragswidrig erhebliche Arbeitszeit über das übliche Maß weit hinausgehend auf der Toilette verbracht habe”.

Der Arbeitgeber hatte durch zwei Mitarbeiterinnen die Toilettenzeiten des Arbeitnehmers protokollieren lassen. Hierbei wurde festgestellt, dass der Arbeitnehmer in dem Zeitraum zwischen 8. Mai 2009 und 26. Mai 2009 insgesamt 384 Minuten auf der Toilette verbracht hatte. Der Arbeitgeber rechnete die Toilettenzeiten auf die Gesamtdauer des Arbeitsverhältnisses hoch. Dabei kam er zu dem Ergebnis, dass der Arbeitnehmer während seiner Betriebszugehörigkeit zusätzlich zu den üblichen Pausen- und Toilettenzeiten insgesamt 90 Stunden auf der Toilette verbracht habe und zog dafür Euro 682,40 vom Nettogehalt ab.

Der Arbeitnehmer brachte hiergegen vor, dass er während des von den Kolleginnen protokollierten Zeitraumes an Verdauungsstörungen gelitten habe.

Das Arbeitsgericht gab der Klage des Arbeitnehmers in diesem Punkt vollständig statt, da es den Vortrag des Arbeitgebers für nicht ausreichend und lediglich auf einer Hochrechnung basierend hält.

Eine Gesetzesinitiative der Europäischen Kommission, auf die sich die EU-Mitgliedstaaten jetzt geeinigt haben, sieht vor, dass jede selbstständig tätige Frau und jede Ehe- oder Lebenspartnerin eines selbstständig Erwerbstätigen künftig ein Recht auf mindestens 14 Wochen Mutterschaftsurlaub erhalten soll. Damit die Frau ihre Erwerbstätigkeit unterbrechen kann, soll sie ausreichende Mutterschutzleistungen erhalten. Ob der Mutterschaftsurlaub und die Mitgliedschaft in sozialen Versicherungssystemen auf verpflichtender oder freiwilliger Basis erfolgt, muss durch die jeweiligen Mitgliedstaaten geregelt werden.

Es wird davon ausgegangen, dass der Ministerrat die Richtlinie formal annehmen wird. Die Mitgliedstaaten haben dann zwei Jahre Zeit, die neuen Vorschriften in nationales Recht umzusetzen – bei Umsetzungsschwierigkeiten sogar bis zu vier Jahre.

Den vollständigen Text des Vorschlages für eine Richtlinie des Europäischen Parlamentes und des Rates zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Männern und Frauen, die eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben, und zur Aufhebung der Richtlinie 86/613/EWG finden Sie unter: http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=608&langId=de.

Auf Vorlage des LAG Düsseldorf hatte der Europäische Gerichtshof (EuGH) (Urteil vom 19. Januar 2010, Az. C-555/07) zu entscheiden, ob die Regelung über die gesetzliche Kündigungsfrist für den Arbeitgeber (§ 622 Abs. 2 Satz 2 BGB) gegen das Verbot der Diskriminierung (Gleichbehandlungs-Richtlinie 2000/78) wegen des Alters verstößt, da in dieser nationalen Regelung Beschäftigungszeiten, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, bei der Berechnung der Kündigungsfrist nicht berücksichtigt werden.

Der EuGH hält diese Regelung des BGB für eine Ungleichbehandlung wegen des Alters einer Person, da Arbeitnehmer eines Betriebes mit der gleichen Betriebszugehörigkeit, abhängig von ihrem Alter beim Betriebseintritt, unterschiedlich behandelt werden. Diese Ungleichbehandlung hält der EuGH jedoch nicht für gerechtfertigt.

Eine Berufung einer Einzelperson auf die Richtlinie 2000/78 ist nicht möglich. Allerdings stellt das Verbot der Diskriminierung wegen Alters einen allgemeinen Grundsatz des Unionsrechts dar, so dass die nationalen Gerichte § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB eventuell dennoch unangewendet lassen müssen.

Zum 1. Januar 2010 sind verschiedene Änderungen im Arbeits- und Sozialversicherungsrecht eingetreten.

I. Änderungen im Arbeitsrecht

1. Verlängerung der Bezugsfrist für das Kurzarbeitergeld auf 18 Monate

Ab 1. Januar gilt eine neue Bezugsfrist für das Kurzarbeitergeld (vgl. Zweite Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Bezugsfrist für das Kurzarbeitergeld). Ohne diese Neuverordnung würde die Bezugsfrist für Kurzarbeit, die in 2010 begonnen wird, entsprechend der gesetzlichen Regelung lediglich maximal sechs Monate betragen. Die Verlängerung auf 18 Monate gilt für Betriebe, die mit der Kurzarbeit in 2010 beginnen.

Für Betriebe, die mit der Kurzarbeit schon 2009 begonnen haben, gilt eine Bezugsfrist von 24 Monaten weiter. Unabhängig von dieser Regelung verbleibt es bei den besonderen Erleichterungen der Kurzarbeit durch die Konjunkturmaßnahmen der Bundesregierung, so z. B. bei der Erstattung der Sozialversicherungsbeiträge. Diese Regelung des SGB III gilt bis zum 31. Dezember 2010.

2. Neue pauschalierte Nettoentgelte für die Berechnung des Kurzarbeitergeltes

Das Kurzarbeitergeld beträgt für Arbeitnehmer mit mindestens einem Kind 67 Prozent und für alle übrigen Arbeitnehmer 60 Prozent der so genannten Nettoentgeltdifferenz im Kalendermonat. Die Nettoentgeltdifferenz ist die Differenz zwischen dem pauschalierten Nettoentgelt aus dem Soll- und dem Ist-Entgelt. Das Soll-Entgelt ist das Arbeitsentgelt ohne den Arbeitsausfall. Das Ist-Entgelt ist das in Folge des Arbeitsausfalls geminderte Arbeitsentgelt.

Zur Ermittlung des Kurzarbeitergeldes steht eine Tabelle zur Verfügung, aus der das Soll- und Ist-Entgelt abgelesen werden kann. Diese Tabelle zur Ermittlung des pauschalierten Nettoentgelts wurde zum 1. Januar 2010 angepasst und steht auf der Internetseite der Arbeitsagentur zum Download (PDF) zur Verfügung.
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Das Gesetz zur Änderung datenschutzrechtlicher Vorschriften ist teilweise bereits am 1. September 2009 in Kraft getreten und wird im Übrigen am 1. April 2010 in Kraft treten. Darin wurde eine Grundsatzregelung für die Behandlung von Arbeitnehmerdaten in § 32 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) aufgenommen.

Hiernach dürfen personenbezogene Daten zum Zwecke der Einstellung eines Beschäftigten nur dann erhoben, verarbeitet und genutzt werden, wenn dies für die Einstellung erforderlich ist. Während eines Beschäftigungsverhältnisses ist dies nur dann zulässig, wenn die Daten für die Durchführung oder die Beendigung des Arbeitsverhältnisses erforderlich sind. Außerdem ist die Datenerhebung auch für Zwecke der Aufdeckung einer Straftat zulässig, wenn der Verdacht besteht, dass die Straftat im Beschäftigungsverhältnis begangen wurde und die Daten zur Aufdeckung der Straftat erforderlich sind.
Eine ausführliche Regelung des Arbeitnehmerdatenschutzes soll in der nächsten Legislaturperiode folgen.

In diesem Zusammenhang wird auch das am 1. Januar 2010 gestartete Datenerfassungsprojekt “ELENA” (Elektronischer Entgeltnachweis) stark kritisiert und wird wohl entschärft werden müssen. Derzeit müssen nun alle Arbeitgeber an eine zentrale Speicherstelle der Deutschen Rentenversicherung in Würzburg alle einkommensrelevanten Informationen über ihre Beschäftigten übermitteln. Ziel dieses Datenpools soll sein, dass ab 2012 zunächst der Bezug von Sozialleistungen wie Arbeitslosen-, Wohn- und Elterngeld zügiger und ohne einer Papierbescheinigung des Arbeitgebers abgewickelt werden müssen. Allerdings müssen nach den aktuellen Plänen neben den Daten zu der Höhe des Arbeitsentgeltes auch Informationen über Fehlzeiten (Krankheit, Streik usw.), Fehlverhalten oder Abmahnungen ebenfalls gemeldet werden. Damit die für die Sozialleistungen zuständigen Stellen ab 2012 die Daten abrufen können, benötigt der Sozialleistungsempfänger dann jedoch eine qualifizierte elektronische Signaturkarte, mit der er seine Daten bei der zentralen Speicherstelle anfordern kann.

Das Amtsgericht Frankfurt am Main hat in einer Entscheidung vom 23. Oktober 2008 (Az: 30 C 730/08-25), angenommen, dass dem Absender einer E-Mail, der nachweisen kann, dass er die E-Mail verschickt hat, der Beweis des ersten Anscheins zur Seite steht, dass die von ihm versandte E-Mail auch bei dem Empfänger eingegangen ist. Das Gericht lässt es für die Annahme des Zugangs genügen, dass die E-Mail abgesendet und nicht als unzustellbar zurück gelangt ist. Für den Beweis des ersten Anscheins hat es die Vorlage des Ausdrucks der gesendeten E-Mail als ausreichend erachtet.

Diese Rechtsprechung erscheint gewagt, da, auch wenn die Absendung tatsächlich erfolgt ist, viele Möglichkeiten bestehen, dass die E-Mail tatsächlich nicht ankommt. Auch bei dem Versand eines Briefes muss der Zugang nachgewiesen werden, ohne dass dem Versender der Beweis des ersten Anscheins zur Seite steht. Selbst wenn die E-Mail bei dem Versender als gesendet gekennzeichnet ist, ist nicht auszuschließen, dass sie entweder von dem eigenen E-Mail-Server nicht weitergeleitet wurde oder auf dem Weg zum Server des Empfängers aus welchen Gründen auch immer “verloren” gegangen ist. Zwar stellt das Gericht ergänzend darauf ab, dass die versendete E-Mail nicht als unzustellbar zurückgelangt ist. Hieraus dürften aber weitere Beweisprobleme resultieren, da die Gefahr besteht, dass etwaige Ausdrucke von Nachrichten über die Unzustellbarkeit vom Absender und Beweisführer nicht vorgelegt werden. Dies führt unseres Erachtens zu einem erheblichen Missbrauchsrisiko.

Für die Annahme des Zugangs beim Empfänger gilt etwas anderes unseres Erachtens nur dann, wenn vom Empfängerserver eine Empfangsbestätigung versandt wurde. In diesem Fall dürfte man wohl den Beweis des Zugangs als geführt ansehen, auch wenn dies in der juristischen Literatur umstritten ist.

Gegen die Entscheidung ist bereits Berufung eingelegt worden.

In einem vor dem LAG Düsseldorf anhängigen Berufungsverfahren hatte dieses die zwischen den Parteien, die im Bereich der Softwareentwicklung tätig sind, die streitige Frage zu klären, ob es zulässig sei, wenn ein Teil der vereinbarten Vergütung als Bezugsrechte auf stimmrechtslose Vorzugsaktien der Beklagten ausgewiesen wird.

Mit Urteil vom 30. Oktober 2008, Az: 5 SA 977/08 entschied das LAG Düsseldorf, “eine arbeitsvertragliche Vereinbarung, wonach ein erheblicher Teil der vereinbarten Vergütung durch die Gewährung von Aktienrechten erfüllt wird, verstößt gegen § 107 Abs. 1 GewO. Eine derartige Vereinbarung entspricht regelmäßig nicht dem Interesse des Arbeitnehmers und kann auch nicht mit der Eigenart des Arbeitsverhältnisses begründet werden.”

Von einem Interesse des Arbeitnehmers an Sachbezügen könne man in der Regel nur ausgehen, wenn er diese selbst nutzen kann und nicht die Gefahr besteht, dass er die Sachbezüge zunächst erst noch selbst zu Geld machen muss, um Barmittel für seinen Lebensunterhalt zu erlangen. Ein solches Interesse des Arbeitnehmers lehnt hier das LAG im zu entscheidenden Fall ab, da die Aktienbezugsrechte zum einen – wenn überhaupt – nur schwer veräußerlich waren. Zum anderen wurde die Vergütung des Arbeitnehmers, die zu mehr als 50 % der vereinbarten Bruttovergütung durch Gewährung von Aktienbezugsrechte und Aktienoptionen erfolgte, mit einem erheblichen Unsicherheitsfaktor belastet, da die Gefahr bestand, dass diese Sachbezüge völlig wertlos sein könnten.

Die Sachbezüge entsprechen auch nicht der Eigenart des hier in der Softwareentwicklung angesiedelten Arbeitsverhältnisses. Üblicherweise ist dies beispielsweise in der Gastronomie-, Brauerei- oder Tabakgewerbe der Fall. Wenn also die Sachbezüge vom jeweiligen Arbeitnehmer selbst produziert oder als Dienstleistung angeboten wird und es daher geboten und vernünftig erscheint diese Arbeitnehmer daran teilhaben zu lassen, wobei diese im Bezug auf die Gesamtvergütung nur eine untergeordnete Rolle zukommt.

Die Vergütungsvereinbarung hält somit nicht den Vorgaben des § 107 Abs. 2 Satz 1 GewO stand und ist deshalb gemäß § 134 BGB unwirksam.

Keine Altersdiskriminierung bezüglich EDV-Kenntnissen

Welche absurden Züge die Regelungen zum Verbot der Diskriminierung nach sich ziehen können, zeigt eine Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Köln (Urteil vom 27. August 2008, 9 Sa 649/08).

Einer 60-jährigen Bewerberin war durch den Arbeitgeber im Rahmen der Bewerbung mitgeteilt worden, dass ihre EDV-Kenntnisse veraltet seien. Unter anderem hierauf hatte die Arbeitnehmerin nach Ablehnung ihrer Bewerbung eine Klage wegen Altersdiskriminierung gestützt. Das LAG Köln hat hierzu festgehalten, dass die Erklärung gegenüber einem älteren Arbeitnehmer, die von ihm beherrschten EDV-Programme seien veraltet, nicht als Indiz für eine Altersdiskriminierung gelten könne. Anknüpfungspunkt für die ablehnende Entscheidung des Arbeitgebers sei hierbei nicht das Alter des Arbeitnehmers, sondern die fehlenden Kenntnisse bestimmter neuerer EDV-Programme. Über solche Kenntnisse könne ein älterer Arbeitnehmer ebenso wie ein jüngerer verfügen oder eben auch nicht.

Die Entscheidung zeigt, dass trotz der schützenden Regelungen des AGG nicht jede Arbeitnehmerklage, mit der der (oft abwegige) Vorwurf der Diskriminierung erhoben wird, zum von Arbeitnehmerseite gewünschten Erfolg führt.