06.05.04

Die Abmahnung

- Wettbewerbsrecht -

Nicht nur, aber ganz besonders im gewerblichen Rechtsschutz, insbesondere im Wettbewerbsrecht, ist die Abmahnung ein sehr häufig und insbesondere von Anwälten angewandtes Instrument. Der nachfolgende Beitrag soll die grundlegendsten Bestandteile und Folgen einer Abmahnung beleuchten. Warum wird abgemahnt, wie sieht die Abmahnung aus, gibt es eine Kostenerstattungspflicht und wie schützt man sich gegen eine unberechtigte Abmahnung? Sind gewerbliche Schutzrechte, z. B. Marken oder Patente betroffen oder handelt es sich um einen Fall des unlauteren Wettbewerbs, sind die Folgen einer Abmahnung regelmäßig gravierend, insbesondere die Kostenfolgen.

Kurz gesagt dient die Abmahnung dazu, einen Anspruch (in der Regel den Unterlassungsanspruch) ohne Bemühung der Gerichte durchzusetzen. Zwar ist niemand verpflichtet, vor Beschreitung des Rechtsweges eine Abmahnung auszusprechen, sie ist also keine Prozessvoraussetzung. Die sofortige gerichtliche Geltendmachung ohne vorherige Abmahnung kann allerdings selbst im Erfolgsfall zu einer negativen Kostenfolge nach § 93 ZPO führen (dies bedeutet, dass der Kläger alle Anwalts- und Gerichtskosten selbst zu tragen hat), nämlich dann, wenn der Beklagte den Klageanspruch sofort anerkennt und sich mit dem Argument gegen die Kosten verwahrt, er hätte sich einer Abmahnung unterworfen, sofern diese ausgesprochen worden wäre.

Form

Die Abmahnung ist nicht an eine bestimmte Form gebunden. Sie kann mündlich oder schriftlich erfolgen, die Schriftform empfiehlt sich aber schon wegen des erleichterten Nachweises. Sie muss aber an den richtigen Adressaten gerichtet sein, nämlich den Schuldner des geltend gemachten Anspruchs oder dessen Vertreter.

Wird die Abmahnung durch einen Rechtsanwalt ausgesprochen, hat er zu erklären, welche Partei er vertritt. Die Vorlage einer Vollmacht ist hingegen keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Abmahnung, da diese keine rechtsgestaltende Wirkung hat.

Inhalt

Der Inhalt der Abmahnung setzt sich zusammen aus Darlegung des eigenen Schutzrechts, der abgemahnten Verletzungshandlung und dem konkreten Unterlassungs- und ggf. Beseitigungsanspruch. Das geltend gemachte Schutzrecht, z. B. ein Unterlassungsanspruch gegen das Verbreiten unlauterer Werbung oder das ausschließliche Recht an der Benutzung einer eingetragenen Marke oder ein Patent, sowie die rechtsverletzende Handlung sind genau darzulegen. Der Abgemahnte muss in die Lage versetzt werden, alle tatsächlichen Grundlagen der Beanstandung zu erkennen, um sein Verhalten künftig danach auszurichten. Unzureichend wäre also beispielsweise der pauschale Hinweis auf eine Rechtsverletzung durch den Verkauf von Ware. Vielmehr muss konkret dargelegt werden, dass die Ware z. B. mit einem Kennzeichen versehen ist, welches identisch oder ähnlich mit einer für den Abmahnenden eingetragenen Marke ist. Diese Marke ist konkret zu benennen, häufig empfiehlt sich die Vorlage einer Kopie der Markenurkunde.

Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sollte präzise und in seiner Reichweite eindeutig dargelegt werden. Eine zu weit gehende Abmahnung befreit den Abgemahnten zwar nicht von seiner Unterlassungspflicht, kann aber im überschießenden Teil unberechtigt sein und Gegenansprüche auslösen (Kosten erforderlicher Rechtsverteidigung, Schadenersatz aus unerlaubtem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb).

Kernbestandteil der Abmahnung ist die Aufforderung, eine rechtsverletzende Handlung sofort und für die Zukunft zu unterlassen. Um eine gerichtliche Auseinandersetzung zu vermeiden, muss sich der Abgemahnte gegenüber dem Abmahnenden uneingeschränkt, bedingungslos und unwiderruflich und unter Übernahme einer angemessenen Vertragsstrafe für jeden Fall der Zuwiderhandlung zur Unterlassung verpflichten. Nur so wird die Wiederholungsgefahr ausgeräumt und dem Abmahnenden damit das Rechtsschutzbedürfnis für eine prozessuale Geltendmachung wirksam entzogen. Die Höhe der Vertragsstrafe muss angemessen, also so hoch sein, dass sie geeignet ist, den Abgemahnten zukünftig von weiteren Verstößen abzuhalten. Im gewerblichen Rechtsschutz sind Vertragsstrafen von € 5.001 bis € 50.000 üblich, je nach Art und Schwere der Rechtsverletzung. Dem Abgemahnten wird eine Frist zur Abgabe der Unterlassungserklärung gesetzt. Je nach Lage des Falls kann diese Frist von wenigen Stunden bis zu zwei Wochen betragen, längere Fristen sind weder erforderlich noch üblich.

Kostenerstattung

Wer rechtmäßig abgemahnt wird, hat auch die durch die Abmahnung entstandenen Kosten, namentlich die Rechtsanwaltskosten in Höhe der gesetzlichen Gebühren (BRAGO) zu erstatten. Diese Kosten richten sich nach dem Gegenstandswert, der im gewerblichen Rechtsschutz selten unter € 50.000,00 liegt. Die Anwaltskosten belaufen sich deshalb schnell auf rund € 1.000,00 und mehr. Der Erstattungsanspruch kann insbesondere auf die Grundsätze der Geschäftsführung ohne Auftrag gem. 677 ff BGB gestützt werden.

Verhalten des Abgemahnten
Wer eine Abmahnung erhält, sollte sich grundsätzlich rechtlich beraten lassen. Selbst wenn der geltend gemachte Anspruch nicht besteht, kann anwaltliches Handeln erforderlich sein. Insbesondere empfiehlt es sich, eine Schutzschrift bei Gericht zu hinterlegen, um den Erlass einer einstweiligen Verfügung zu verhindern. Zudem kann der zu unrecht abgemahnte die Abmahnung durch seinen Rechtsanwalt zurückweisen lassen und seinerseits Schadenersatz in Höhe der Anwaltskosten geltend machen. Ferner bietet sich die Möglichkeit an, durch eine sog. negative Feststellungsklage die Entscheidung herbeizuführen, dass die Abmahnung zu unrecht erfolgt ist und der Anspruch nicht besteht.

Ist die Abmahnung hingegen zurecht ausgesprochen worden, sollte zur Vermeidung einer kostenintensiven gerichtlichen Auseinandersetzung die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung erfolgen.

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8 Feedbacks

DPMS

Ob der Abgemahnte in jedem Fall seine Kosten als Schadensersatz verlangen kann, wenn die Abmahnung nicht berechtigt war, ist umstritten. Der Abmahnende müßte zumindest bedingt vorsätzlich “falsch” abgemahnt haben – m.E. reicht einfache Fahrlässigkeit nicht aus, um dem Abmahnenden die Kosten des Abgemanhten aufzuerlegen. Oder sehen Sie daS anders?



m.pohle

Danke für die Frage. “Bedingter Vorsatz”, ein sonst nur im Strafrecht vorkommender Begriff, ist sicher nicht erforderlich, um die Kosten der Rechtsverteidiung geltend zu machen. Vielmehr wird vom Abmahnenden eine gewissenhafte Prüfung seines Schutzsrechts und des gesamten Sachverhaltes verlangt. In Ausnahmefällen kann das Verschulden bei unberechtigter Abmahnung fehlen, z. B. dann, wenn ein Patent zu unrecht erteilt worden ist. Hier darf sich der Patentinhaber regelmäßig auf ein einmal erteiltes Patent verlassen.



Rainald Taesler

Meines Erachtens sollte der – ansonsten ob seiner Verständlichkeit verdienstvolle – Beitrag etwas überarbeitet werden, um der jetzt erfolgten Positivierung in § 12 I UWG Rechnung zu tragen.
Da nun gesetzlich vorgesehen ist, daß zunächst eine Abmahnung erfolgt (auch wenn nur als “Soll”-Vorschrift), wird dies sicher auch auf die verwandten Bereiche ausstrahlen.

Auch zu der hier diskutierten Frage des bisher nur mit der doch noch fragwürdigen Herleitung aus GoA begründbaren Kostentragungspflicht gibt nun das Gesetz klare Leitlinien vor.
Die Grenze liegt m.E. allein im Mißbrauchsverbot (insoweit ist auch die jetzt in § 8 IV übernommene Einschränkung der Klagebefugnis von Bedeutung).

R.T.
P.S. Könnte evtl. auch noch etwas herausgearbeitet wrden, in welchen Bereichen (Rechtsgebieten) Abmahnungen erforderlich sind?



m.pohle

Der Beitrag entspricht der heutigen Rechtslage, denn die von Taesler zitierten Vorschriften befinden sich noch im Gesetzgebungsverfahren, sind also kein geltendes Recht.

Die Sollvorschrift des zukünftigen § 12 UWG bringt inhaltlich keine Neuerung, denn die Abmahnung wird auch hierdurch nicht zur Voraussetzung der Klagebefugnis, bleibt also freiwillig. In der Praxis wird sich hierdurch nichts ändern.

Der Kostenerstattungsanspruch, sei es aus GoA oder als Schadenersatzanspruch, war nie fragwürdig sondern ganz herrschende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur. Ein Bedürfnis zur gesetzlichen Regelung gab es daher m. E. nicht. Dies gilt auch für den zukünftigen § 8 Abs. 4 UWG, denn eine missbräuchliche Abmahnung war und ist bereits heute unzulässig (vgl. auch § 226 BGB). Die gesamte UWG Reform ist davon geprägt, die von der Rechtssprechung herausgearbeiteten Fallgruppen und Grundsätze in positives Recht zu übernehmen. Die praktischen Auswirkungen werden deshalb nach überwiegender Meinung in der Literatur gering sein.

Es kann nicht generell gesagt werden, in welchen Bereichen eine Abmahnung sinnvoll ist. Als Richtschnur kann gelten: wenn ein Prozess durch eine außergerichtliche Maßnahme vermieden werden kann, kommt die Abmahnung in Betracht. Wichtige Gebiete sind: Wettbewerbsrecht, Markenrecht, Patentrecht.



RA Dr. Bahr

Guten Abend!

Zunächst ist es mE. falsch von folgendem zu sprechen:

“Vielmehr wird vom Abmahnenden eine gewissenhafte Prüfung seines Schutzsrechts und des gesamten Sachverhaltes verlangt.”

Die st. Rspr. privilegiert seit Jahrzehnten gerade den Abmahnenden und legt ihm keine gerade keine gewissenhafte Nachprüfung seines Schutzrechtes auf. Der Abmahnende kann – um es mal überspitzt zu formulieren – aus jedem “schwachsinnigen Grund” abmahnen und er hat faktisch nichts zu befürchten. Die Rspr. hat zwar theoretisch einen Schadensersatz bei unberechtigten Abmahnungen bejaht, aber in der Praxis so gut wie nie bejaht, vgl.

http://www.heyms-drbahr.de/findex.php?p=aufsaetze/unberechtigte_abmahnung.html

Selbst die Kosten für eine negative Feststellungsklage kann er locker umgehen, indem er vorher auf den geltend gemachten Anspruch verzichtet.

Ergebnis: Der Abgemahnte bleibt auf seinen Anwaltskosten sitzen.

Wie m.pohle bin ich der Meinung, dass das neue UWG inhaltlich keine Neuerung bringt.Das Missbrauchsverbot ergibt sich nach heutigem aus § 13 V UWG.



m.pohle

Danke für den Beitrag. Natürlich kommt es auf den Einzelfall an. Wenn sich Unternehmer gegenüberstehen, kann das Gericht die Erstattung von anwaltlichen Abwehkosten durchaus einmal verneinen. Häufig ist jedoch über § 286 BGB (Verzug) eine Lösung zu finden, wenn der Abgemahnte bereits selbst versucht hat, den Abmahner zur Rücknahme zu bewegen. Nach meinen Erfahrungen stehen die Gerichte aber den zu unrecht Abgemahnten durchaus zur Seite. Die anderen Erfahrungen des Kollegen zeigen einmal mehr, wie schwierig hier Vorhersagen sind.



RA Dr. Bahr

Hallo!

Sie hatten geschrieben:

“Häufig ist jedoch über § 286 BGB (Verzug) eine Lösung zu finden, wenn der Abgemahnte bereits selbst versucht hat, den Abmahner zur Rücknahme zu bewegen”

Mir ist aus der mehr als 30jährigen Rechtsprechung kein einziges solches Urteil bekannt, das § 286 BGB angenommen hat. Haben Sie welche parat? Haben Sie schon selber geführt?
Mir ist auch dogmatisch nicht klar, welches Schuldverhältnis hier begründet sein sollte, mit dem der Abgemahnte in Verzug sein sollte.

“Nach meinen Erfahrungen stehen die Gerichte aber den zu unrecht Abgemahnten durchaus zur Seite.”

Kann ich überhaupt nicht bestätigen. Die Vorausetzungen, einen Fall des § 13 V UWG zu beweisen, sind in der Praxis außerordentlich schwierig.



Dennis Sevriens

In diesem Bereich ist wirklich Vorsicht geboten.

Wer als Anwalt seinem Mandanten rät, die entstehenden Kosten müssen von der Gegenseite erstattet werden, wenn die Abmahnung offensichtlich unberechtigt ist, bewegt sich auf dünnem Eis und kann leicht auf seinen eigenen Kosten sitzenbleiben, da er möglicherweise falsch beraten hat.

Abgemahnte zu beraten ist daher nicht leicht. Der Fairness halber sollte man den Mandanten sogleich auf die entstehende Kosten und die Aussichtslosigkeit der Erstattung hinweisen. Hier zeigt sich, dass meistens nur die “Großen” bereit sind, zwei Rechtsanwaltsgebührenforderungen zu begleichen.

Diese Konstellation gerät zu einer Kalkulationsfrage, wenn es lediglich um den Gegenstandswert geht…



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