Die "Tür" zur nationalen Fusionskontrolle – sind zukünftig zwei (Tür-)schwellen zu überwinden?

Veröffentlicht am 16. November 2008 von Lars Maritzen | Kartellrecht | 1 Kommentar

Law-BlogMEG III- ein Name, ein Thema? Nein, als verstecktes „Paketgesetz“, dessen 23 Maßnahmen sich erst bei genauem Lesen erschließen, enthält es auch eine durchaus beachtenswerte neue Änderung im deutschen Kartellrecht, dem GWB.

Wenngleich das „Dritte Gesetz zum Abbau bürokratischer Hemmnisse insbesondere in der mittelständischen Wirtschaft“ (Drittes Mittelstands-Entlastungs-Gesetz – MEG III) zwar nicht zu einem neuen sprachlichen „Turmbau zu Babel“ führt, erhält es anders gewendet gewiss auch nicht den zuletzt 2008 an Jean-Marie Gustave Le Clézio vergebenen Literaturnobelpreis. Bei einem Gesetz ist dies oftmals bloße Tautologie. Beziehen lässt sich diese Aussage nicht nur auf den ohnehin abstrakt und generell zu formulierenden Gesetzestext, sondern auch auf den wohlklingenden Namen des Gesetzes selbst.

Beschlossen wurde das „MEG III“ am 23.07.2008 vom Bundeskabinett. Mit ihm soll im Wege von 23 sehr unterschiedlichen Einzelmaßnahmen für die oftmals geforderte Entlastung des Mittelstands gesorgt werden. Eine der neuen Regelungen, die Bestandteil des „MEG III“ ist, betrifft die Einführung einer zweiten Inlandsschwelle in der nationalen Fusionskontrolle i.H.v. 5 Mio. Euro. Die Fusionskontrolle behandelt als präventive Marktstrukturkontrolle, d.h. Kontrolle der Marktbedingungen vor dem Zusammenschluss, einen der drei Teile des „Tempels des Kartellrechts“; die anderen beiden Säulen bilden das Kartellverbot und die Mißbrauchskontrolle.

Bisher sind alle Zusammenschlussvorhaben beim Bundeskartellamt nach § 39 GWB anzumelden, wenn sie die „500-25“- Schwelle überschreiten, d.h. wenn die beteiligten Unternehmen weltweit zusammen einen Umsatz von 500 Mio. Euro haben und mindestens eines der beteiligten Unternehmen einen Umsatz im Inland, hier also Deutschland, von 25 Mio. Euro (§ 35 Abs.1 Nr. 1 und Nr. 2 GWB) generiert. Wenngleich die mit der 6. GWB- Novelle eingeführte Inlandsschwelle von 25 Mio. Euro auf den ersten Blick die ihr zugrundeliegende Zielsetzung der Erfassung lediglich „spürbarer Auswirkungen im Inland“ zu erfüllen scheint, hat sie doch ihre praktischen Tücken.

In der Praxis muss jedes multinationale Unternehmen, die z.B. in den „Prime-Standard“ Indizes DAX, M-DAX gelistet sind, bei fast jedem Erwerb eines noch so kleinen ausländischen Kleinstunternehmens prüfen, ob nicht u.U. eine Anmeldepflicht beim deutschen Bundeskartellamt besteht. Empfehlenswert ist die Prüfung in jedem Fall, denn bei Nichtanmeldung vor dem Vollzug droht eine Geldbuße bis max. 10 % des Umsatzes nach § 81 GWB. Diese Anmeldepflicht behindert den Unternehmenserwerb in Europa und ist in ihrer rechtlichen Ausgestaltung in Europa einmalig. Ob dieses Kontrollbedürfnis mit der Bedeutung des Bundeskartellamts im ECN und ICN, die sich nicht zuletzt auch an der deutschen Klausel der FKVO „ablesen“ lässt, zusammenhängt, kann hier nur vermutet werden.

Dem vielfach geäußerten Bedürfnis nach einer Novellierung wird mit dem MEG III und der „dritten Schwelle“, der zweiten Inlandsumsatzanknüpfung, Rechnung getragen. Demnach ist es erforderlich, dass neben den 500 Mio. Euro weltweitem Umsatz und 25 Mio. Euro Umsatz eines Unternehmens auch ein weiteres Unternehmen Umsätze von mind. 5 Mio. Euro (im Inland) erzielt. Abzustellen ist dabei auf den Umsatz am Sitz des Kunden (analog Art. 5 Abs. 1 S. 2 FKVO). Wenn das Unternehmen daher nicht einmal 5 Mio. weltweit erzielt, ist der Schwellenwert ohnehin nicht erfüllt. Die neue Schwelle wirkt daher im Ergebnis auch wie eine de-minimis-Schwelle, also als eine Mindestschwelle, die auf europäischer Ebene ein gradueller Messer der Spürbarkeit ist und z.B. bei Art. 81 EGV auf horizontale und vertikale Vereinbarungen angewendet wird.

Ob damit auch eine Anpassung der „Presserechenklausel“ (§ 38 Abs. 3 GWB), welche sich auf die Presse i.S.d. Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG bezieht, die die Umsatzschwelle mit 20 multipliziert und einen Schwellenwert von 250 000 Euro erreicht, ist derzeit noch fraglich. Eine Erörterung im Gesetzgebungsverfahren scheint bisher noch nicht stattgefunden zu haben.

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für weitere Informationen (sehr lesenswert):

Florian Wagner von Papp, WuW 2008, 1167- 1177