Der BGH hat sich in seinem Urteil vom 16.12.2003, AZ X ZR 129/01 mit der Frage beschäftigt, wann den Unternehmer im Rahmen eines Werkvertrages, der die Herstellung einer Individualsoftware betrifft, eine Pflicht zur Lieferung auch des Quellcodes des erstellten Programms trifft. Die Frage ist von ausgesprochener wirtschaftlicher Relevanz, da nur der Quellcode „menschen-lesbar“ ist und er es erst ermöglicht, ohne größeren Aufwand Änderungen und Ergänzungen am Programm vorzunehmen.
In seinem Urteil lässt der BGH keine grundlegend neue Konzeption in der Frage erkennen, bestätigt aber deutlich die bereits bekannten Grundsätze. Danach ist der Quellcode vom Unternehmer nur dann geschuldet, wenn dies zwischen den Parteien ausdrücklich vereinbart ist oder sich aus dem Umständen ergibt.
Hinsichtlich der Frage, wann solche Umstände angenommen werden können, führt der BGH in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung auch der meisten OLGs vor allem drei Kriterien an:
Zum einen die Höhe des vereinbarten Werklohnes. Ist dieser sehr gering kann in der Regel nicht angenommen werden, dass neben der reinen Erstellung des Programms als weitere Pflicht auch noch die Herausgabe des Quellcodes geschuldet ist; die Vergütung wäre dann unangemessen niedrig.
Weiterhin ist zu fragen, ob die Software von Anfang an erkennbar (auch) für die weitere Vermarktung an Dritte bestimmt war. Im diesem Rahmen werden ja in aller Regel auch in Zukunft Ergänzungen und Veränderungen an dem Programm notwendig werden, die ohne Kenntnis des Quellcodes kaum vorgenommen werden können.
Zuletzt kann die Frage, ob es für Wartung und ggf. Fortentwicklung des Programms des Zugriffs auf den Quellcode bedarf, ein Indiz sein. Zumindest, wenn der Besteller die Wartung des Pogramms selbst übernehmen muss, wird er hierfür den Quellcode rechtmäßig fordern dürfen.
Bei der Anwendung dieser Kriterien ist aber jedenfalls zu bedenken, dass viele gewichtige Interessen des Unternehmens dagegen sprechen, eine Pflicht zur Herausgabe des Quellcodes zu leichtfertig zu bejahen, dieser Code enthält in der Regel Geschäftsgeheimnisse oder jedenfalls besonderes Know-how des Unternehmers. So werden die Anforderungen an die genannten Kriterien denn in der Regel auch sehr hoch angesetzt; wirkliche Rechtssicherheit lässt sich ohne eine ausdrückliche und klare vertragliche Regelung jedenfalls nicht erzielen; das zeigt die Vielzahl von Entscheidungen, die teilweise in jeder Instanz abweichend beurteilt wurden.
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