Mit Urteil vom 24. November 2003 hat der BGH entschieden, dass Darlehen einer GmbH an die Gesellschafter grundsätzlich als verbotene Auszahlung des Stammkapitals gemäß § 30 Abs. 1 GmbHG zu werten sind, soweit die Darlehensauszahlungen nicht durch Rücklagen oder Gewinnvorträge gedeckt sind, sondern zu Lasten des gebundenen Vermögens erfolgen.

Das OLG München hatte mit Urteil vom 24. November 2005 (BB, Heft 6, S. 286ff) jüngst eine ähnliche Fragestellung zu beantworten.

Die Praxis hat nach Urteil des BGH vor allem die Frage beschäftigt, welche Auswirkungen dieses Urteil auf das in Konzernen übliche Verfahren des Cash-Poolings hat. Sehr häufig wird das Finanzierungsmanagement innerhalb eines Konzerns beispielsweise durch die Konzernmutter übernommen. Durch dieses interne Verfahren kann relativ schnell auf Finanzierungsbedarf einzelner Tochtergesellschaften reagiert werden, nicht zuletzt spart man auch Kosten.

Durch das vorgenannte Urteil des BGH wurden die Regeln im Umgang mit Finanzierungsmethoden verschärft.

Der Hauptfachausschuss des Institutes der Wirtschaftsprüfer (HFA) hat sich mit dem Urteil – aufgrund der Irritationen im Umgang mit diesem – auseinandergesetzt und geht mit wohl einheitlicher Meinung in der Literatur davon aus, dass der BGH eine Kreditgewährung an Gesellschafter prinzipiell dann nicht beanstanden möchte, wenn diese Kreditgewährung kumulativ im Interesse der Gesellschaft liegt, die Darlehensbedingungen einem Drittvergleich standhalten würden und die Kreditwürdigkeit des Gesellschafters selbst bei Anlegung strengster Maßstäbe außerhalb jedes vernünftigen Zweifels steht oder die Darlehensrückzahlung durch werthaltige Sicherheiten voll gewährleistet ist.

Dabei muss aber allerdings beachtet werden, dass werthaltige Sicherheiten im Zweifel nur von außen stehenden Dritten, z. B. einer Bank, akzeptiert werden dürften, was natürlich dem Interesse des Konzerns nach einer günstigen Konzerninnenfinanzierung entgegen stehen würde. In seinem Bemühen um Praktikabilität hat der HFA insoweit einen Lösungsweg aufgezeigt, in dem er sich ausspricht, die Rechtssprechung des BGH zur Darlehensgewährung an Gesellschafter jedenfalls dann nicht anzuwenden, wenn zwischen den betroffenen Gesellschaften ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag mit Ihren Gesellschaftern abgeschlossen wurde. Als Begründung wird hier § 291 Abs. 3 AktG herangezogen, welcher eine Einschränkung der Kapitalschutzregeln ausdrücklich bei Abschluss eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages gestattet. Dabei bleibt allerdings zu bedenken, dass es sich hier um aktienrechtliche Vorschriften handelt, die in der Regel auf die GmbH nicht oder gegebenenfalls nur analog anzuwenden sind.

In Anlehnung an dieses Urteil hat jetzt das OLG München am 24. November 2005 ebenfalls entschieden, dass Cash-Pool-Verfahren im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 30 GmbHG bei unzureichender Absicherung des Stammkapitals nicht privilegiert werden. Auf die Frage ob eine Kreditvergabe dann möglich ist, wenn ein Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag besteht, geht das OLG an dieser Stelle nicht ein. Meines Erachtens sollte die Abgrenzung, wann eine Kreditvergabe rechtlich unbedenklich ist oder nicht, nicht von Bestand oder nicht Bestand eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages abhängen. Wie Herr Prof. Dr. Matthias Habersack (BB, Heft 6, S. 288) richtig sagt, soll sich auch eine nicht durch Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrag gebundene „gesunde GmbH“ ohne weiteres an einem konzernweiten Cash-Management beteiligen können. Die Abgrenzung über einen Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag wäre hier zu formalistisch. Diese Ansicht verdient meines Erachtens Zustimmung, da man ohnehin bei der Anwendbarkeit von § 30 GmbHG in der Rechtssprechung dazu übergehen sollte, von einer rein formalen, meist bilanziellrechtlichen, Betrachtungsweise abzusehen.

Gerade im Konzernverbund bestehen in der Regel Absprachen, die gegebenenfalls kurzfristig zu einer formalen Unterbilanz führen können. Das verfolgte eigentliche Ziel des § 30 GmbHG, das des Gläubigerschutzes, bleibt aber ungefährdet, da Verluste in der Regel durch den Konzern ausgeglichen werden. Insofern verbietet es sich aber konsequenterweise, sowohl bei der Frage, ob überhaupt eine Unterbilanz vorliegt, als auch hinsichtlich der Auswirkungen bei Vorliegen einer Unterbilanz im Sinne des § 30 GmbHG, rein formale Abgrenzungskriterien zu schaffen. Man sollte also demnach dazu übergehen, im Einzelfall eine gesonderte Betrachtungsweise anzustreben. Gerade im Hinblick auf internationale Konzernstrukturen und ausländische Rechtssysteme, die die Frage der Unterbilanz gar nicht kennen, wäre eine solche Vorgehensweise geboten.

An dieser Stelle kann wieder Herr Prof. Dr. Habersack zitiert werden, der sagt, dass man sich bei der Frage, ob und wann ein Austeilungsverbot überhaupt eingreift, von einem handelsbilanziellen Denken „befreien“ müsse.

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