Wer hat nicht ab und zu das Bedürfnis, es jemandem “heimzuzahlen”? So tatsächlich geschehen in einem Rechtsstreit zwischen zwei selbstständigen Handwerkern, die unabhängig voneinander Renovierungsarbeiten in ein und derselben Wohnung durchführten. Einem der beiden warf der Bauherr vor, er würde die Oberflächen seiner Tischplatten verkratzen. Tatsächlich war es aber der andere Handwerker, der die Tische als “Hilfmittel” benutzte, um Lampen an der Zimmerdecke zu montieren. Vielleicht war ihm die Stehleiter zu schwer. Der zu Unrecht gescholtene Handwerker ertappte seinen Kollegen auf frischer Tat, als dieser gerade – auf einem wertigen Schreibtisch stehend – eine Lampe montiert. Er zückte kurzerhand sein Smartphone und fotografierte die Szene. Dieses Foto verschickte er an den Bauherren sowie an weitere Handwerker. Der Bauherr stellte den Täter zur Rede.

Sie ahnen bestimmt schon, was jetzt kommt: Der Fotografierte bekam Wind von der Aktion und mahnte den Fotografen kostenpflichtig ab. Da dieser sich jedoch im Recht sah und keine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgab, nahm ihn der Betroffene gerichtlich u. a. auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch. Das Gericht verurteilte den Fotografen antragsgemäß. Bereits das Anfertigen des Fotos, ohne dass der Betroffene eingewilligt hat, stelle einen Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Klägers gemäß Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG, § 823 Abs. 1 BGB dar. Ferner habe der Beklagte das Recht des Klägers am eigenen Bild gemäß § 22 KUG, § 823 Abs. 2 BGB sowie das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB verletzt, indem er das Foto ohne Einwilligung des Betroffenen per E-Mail an eine Vielzahl von Empfängern gesendet hatte.

Der Beklagte schuldete dem Kläger ferner Schadensersatz in Form einer fiktiven Lizenzgebühr (Lizenzanalogie). Dabei fingiert das Gericht den Abschluss eines Lizenzvertrages zu angemessenen Bedingungen. Früher wäre der Betroffene leer ausgegangen, da er für sein Bildnis keine Lizenzgebühr hätte erzielen können. Da das ungerecht ist, können mittlerweile auch nicht-prominente Betroffene Schadensersatz nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen verlangen.

Die Moral von der Geschicht': Übeltäter fotografiert man nicht (ohne Einwilligung)!

Schlagwörter: allgemeines persönlichkeitsrecht, § 22 KUG, § 823 BGB, Einwilligung, Lizenzanalogie, recht am eigenen bild, unterlassung, verbreiten

Erinnern Sie sich noch, als vor rund einem Jahr ein Aufschrei durch das Internet hallte? Die regensburger Kanzlei Urmann + Collegen (“U+C”) hatte eine Abmahn-Lawine losgetreten, die nicht mehr nur über den üblichen “Filesharern” hereinbrach, sondern über Konsumenten, die angeblich pornografische Videos gestreamt hatten. Beim streaming spielt der Nutzer ein Musikstück bzw. Video direkt im Webbrowser ab, ohne, dass er es vorher auf der Festplatte abspeichern muss (wenngleich die Datei üblicherweise im “cache” gespeichert wird, ohne dass der Nutzer dies merkt).

Einige der Abmahnopfer haben sich jedoch gewehrt und sich auf ihr gutes Recht berufen. Sie meinten, dass streaming lediglich eine technisch bedingte “vorübergehende Vervielfältigung” sei. Wenn die Vorlage dazu – also das Video auf dem Server – nicht offensichtlich rechtswidrig sei (was U+C nicht näher dargelegt hatten und offensichtlich auch nicht wussten), dann sei eine vorübergehende Vervielfältigung nach § 44a Nr. 2 UrhG erlaubt. Zumindest aber sei streaming nach § 53 Abs. 1 S. 1 UrhG erlaubt, da es sich um eine einzelne Vervielfältigung eines Werks handle, die keinen Erwerbszwecken diene.

Diese Klagen hatten Erfolg (siehe Urteil des AG Hannover v. 27.5.2014 – 550 C 13749/13; Urteil des AG Potsdam v. 9.4.2014 – 20 C 423/13; Beschluss des LG Köln v. 24.1.2014 – 209 O 188/13).

Damit hat RA Thomas Urmann alle “redtube”-Verfahren verloren, als auch seinen guten Ruf als Anwalt.

Aber es kommt noch schlimmer für Urmann: Rechtsanwalt Thomas Urmann verliert nun vielleicht auch noch seine Anwaltslizenz. Dies aber nicht, weil seine Abmahnwelle “nach hinten losging”, sondern weil er wegen Insolvenzverschleppung und Sozialbetrug verurteilt worden ist. Er hatte unter anderem die Zahlungsunfähigkeit einer Wurstfabrik, die er leitete, verschleiert. Damit kann er nach dem Berufsrecht der Anwälte als zur Berufsausübung “unzuverlässig” “unwürdig” betrachtet werden.

Wir lernen daraus: Anwalt bleib bei deinen Leisten! Die Jagt nach dem (vermeintlich) schnellen Geld geht schnell nach hinten los, wenn man sich zu weit aus dem Gesetzbuch herauslehnt.

Schlagwörter: abmahnanwalt, collegen, redtube, streaming, urmann, vorrübergehende vervielfältigung

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG) entspricht eine durchschnittliche Bewertung in einem Arbeitszeugnis der Schulnote „drei“. Bei der Gesamtbeurteilung der Leistung des jeweiligen Arbeitnehmers wird dies häufig mit der Floskel „zu unserer vollen Zufriedenheit“ ausgedrückt. Bewertet der Arbeitgeber die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jedoch schlechter als mit der Schulnote „drei“, muss er in einem späteren etwaigen Arbeitsgerichtsprozess beweisen, dass die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers im Vergleich mit den anderen Arbeitnehmern unterdurchschnittlich war. Will der Arbeitnehmer hingegen eine bessere Leistungsbeurteilung als eine durchschnittliche, trägt er die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass seine Arbeitsleistung überdurchschnittlich war.

In jüngerer Vergangenheit hatten zwar das Arbeitsgericht Berlin und in der Folge das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg die Auffassung vertreten, dass die Bewertung „stets zu unserer vollen Zufriedenheit“ (entspricht einer Schulnote 2) aufgrund veränderter Umstände im Wirtschaftsleben nunmehr an den Platz einer durchschnittlichen Bewertung getreten sei und somit der Arbeitgeber beweisen hätte müssen, dass die Arbeitnehmerin keine durchschnittliche Leistung erbracht habe. Diese Ansicht teilte das BAG aktuelle jedoch nicht. Mit Urteil vom 18. November 2014 (Az. 9 AZR 584/13) hat das BAG seine bisherige Rechtsprechung und die oben dargestellten Grundsätze selbst für die Fälle bestätigt, wenn in der einschlägigen Branche überwiegend gute („stets zur vollen Zufriedenheit“) oder sehr gute („stets zur vollsten Zufriedenheit“) Endnoten vergeben werden.

Wer Textilbekleidung oder andere Textilerzeugnisse in Online-Shops anbietet, muss sich künftig warm anziehen: Das Landgericht Köln hat am 6.11.2014 u. a. entschieden (Az.: 31 O 512/13), dass ein Online-Händler Textilerzeugnisse nicht im Internet anbieten darf, ohne den Verbraucher vor Abschluss des Kaufvertrags darüber aufzuklären, aus welchen Textilfasern sich die Ware zusammensetzt. Nach Art. 16 Abs. 1 der europaweit geltenden Textilkennzeichnungsverordnung (VO 1007/2011) muss ein Online-Händler den Verbraucher vor dem Kauf u. a. leicht lesbar, sichtbar und deutlich erkennbar über die Textilfaserzusammensetzung der Ware aufklären. Das frühere (nicht mehr geltende) deutsche Gesetz kannte solche Informationspflichten nur für den Hersteller, nicht für Online-Händler!

Die Entscheidung des Landgerichts Köln ist deshalb wichtig, da es der Textilkennzeichnungsverordnung (TextilKennzVO) den Status einer sog. „Marktverhaltensregelung“ gemäß § 4 Nr. 11 UWG verleiht. Das Gericht hat ausgeführt:

„Bei der Textilkennzeichnungsverordnung handelt es sich um eine Marktverhaltens-regelung im Interesse der Verbraucher im Sinne des § 4 Nr. 11 UWG, da sie als Produktkennzeichnungspflicht durchweg dem Schutz der Verbraucher dient […].“

Die TextilKennzVO ist damit eine Regelung, die das Interesse der Marktteilnehmer (insbesondere das Interesse der Verbraucher) schützt. Wer gegen die Textilkennzeichnungsverordnung verstößt, handelt wettbewerbswidrig und kann nach deutschem Wettbewerbsrecht abgemahnt oder gar auf Unterlassung verklagt werden!

Wie muss nun der Online-Händler den Verbraucher Informieren? Das hängt natürlich davon ab, um was für ein Textilerzeugnis es sich im Einzelfall handelt. Setzt sich ein Textilerzeugnis beispielsweise aus mehreren unterschiedlichen Textilfasern zusammen, was häufig der Fall ist, sind gemäß Art. 9 der TextilKennzVO jeweils die Bezeichnung und der Gewichtsanteil aller in der Ware enthaltenen Fasern in absteigender Reihenfolge anzugeben. Das kann dann z. B. so aussehen:

– Baumwolle: 70%
– Nylon: 25%
– Elasthan: 5%

Keinesfalls zulässig sind ungenaue Angaben wie z. B. „hoher Baumwollanteil“ oder „über 70% Baumwolle“. Auch „100% Merinowolle“ ist verboten, da die Rasse eines Tiers nicht Bestandteil des Fasernamens sein darf. Das Tier hingegen darf genannt werden, so z. B. „100% Kamelhaar“ oder „100% Schafswolle“. Die Bezeichnung „100% Lycra“ wäre unzulässig, weil „Lycra®“ eine Marke ist, keine Beschreibung einer Faser. Schließlich will der „aufgeklärte und informierte Verbraucher“ (so sieht der EuGH den Verbraucher) genau wissen, was er auf der Haut trägt. Das ist insbesondere bei Allergikern nur allzu verständlich. Fehlen – wie im entschiedenen Fall – Angaben zur Textilfaserzusammensetzung vollständig, ist das natürlich ebenso unzulässig, wie falsche oder vage Angaben.

Schlagwörter: § 4 Nr. 11 UWG, Marktverhaltensregelung, Online-Shop, Textilfaserzusammensetzung, Textilkennzeichnungsverordnung

Dass eine Gerichtsverhandlung manchmal selbst für die Richterschaft einschläfernd sein kann, zeigen die immer wieder veröffentlichten weltweiten Berichterstattungen von Gerichtsprozessen. So sollen im Jahr 2008 zwei mutmaßliche Drogenhändler in Australien vorerst einer Haftstrafe vorübergehend entgangen sein, weil der zuständige Richter im Prozess immer wieder einschlief und laut schnarchte. Aus Großbritannien wurde im Jahr 2014 ein Fall bekannt, dass ein Schöffe eines Arbeitsgerichts während einer Verhandlung des Öftern die Augen geschlossen hatte. Es wurde deshalb vermutet, dass er für 15 bis 20 Sekunden eingeschlafen sein soll. Das Berufungsgericht hat jedoch einen Verfahrensfehler abgelehnt, weil sich herausgestellt hatte, dass der Schöffe nicht unachtsam war, sondern die Augen aufgrund eines medizinischen Leidens geschlossen hatte.

Auch in Deutschland hatten die Beschwerdegerichte schon häufig die Frage zu klären, ob ein Richter eingeschlafen ist und das Urteil deshalb aufzuheben ist, weil das Gericht nicht ordnungsgemäß besetzt war. Besonders häufig hatte diese Frage der Bundesfinanzhof (BFH) zu klären. Nach Ansicht des BFH (zuletzt im Jahr 2011) reiche es jedoch nicht aus, dass ein Richter während der mündlichen Verhandlung immer wieder die Augen geschlossen habe. Es sei vielmehr ein „sicheres Anzeichen“ wie Schnarchen oder Herunterfallen des Kopfes erforderlich, denn ein Richter kann auch mit (vorübergehend) geschlossenen Augen und geneigtem Kopf der mündlichen Verhandlung folgen. Aber selbst Anzeichen für einen Sekundenschlaf lassen nach dem BFH noch nicht darauf schließen, dass die geistige Aufnahme des Gerichts des wesentlichen Inhalts der mündlichen Verhandlung beeinträchtigt sei. So sah es auch schon das Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2001 in einem ähnlichen Fall. Im Jahr 2007 hingegen hatte das Bundesverwaltungsgericht ein Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin aufgehoben, weil ein Schöffe nachweislich kontinuierlich wiederkehrende und mehr als nur wenige Sekunden währende Zeiträume geistig abwesend war.

Da sich selbst Richter nicht immer gegen übermächtig werdende Müdigkeit wehren können, verwundert es nicht, dass von den Arbeitsgerichten bei schlafenden Arbeitnehmern während der Arbeitszeit ein Auge zu gedrückt wird. So konnte vor dem Landesarbeitsgericht Hamm der einmalige Schlaf eines Arbeitnehmers auf der Betriebstoilette keine Kündigung rechtfertigten. In einem anderen Fall hielte das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg eine Kündigung nicht für gerechtfertigt, wenn ein Arbeitnehmer eine Viertelstunde seiner Arbeitszeit mit geschlossenen Augen auf dem zurück geklappten Fahrersitzes des LKWs seines Arbeitgebers verbringt.

Smartphones und Tablets kommen sowohl privat als auch beruflich immer häufiger zum Einsatz. Es liegt deshalb für den Nutzer nahe, für beide Zwecke lediglich ein Gerät vorzuhalten, also sowohl private wie auch dienstliche Daten mit demselben Gerät zu verarbeiten und mit diesem zu kommunizieren. Das Gerät kann nun entweder vom Arbeitnehmer angeschafft und auch zu dienstlichen Zwecken genutzt werden – sogenanntes BYOD-Modell (Bring-your-own-device), was jedoch mit etlichen technischen und rechtlichen Problemen verbunden ist (siehe Blogbeitrag vom 7. August 2014) – oder alternativ vom Arbeitgeber gestellt werden. Nach einer Umfrage der BITCOM erhalten ca. 20 % der Arbeitnehmer in Deutschland einen mobilen Computer, ca. 10 % ein Smartphone vom Arbeitgeber zu dienstlichen Zwecken (Studie Arbeit 3.0). Das Modell wird COPE (Corporate-owned-personally-enabled) genannt, wenn diese Geräte auch privat von den Arbeitnehmern genutzt werden dürfen. Zwar entfällt bei dieser Variante der Sparvorteil betreffend die Anschaffungskosten für den Arbeitgeber, umgekehrt kann jedoch gerade dieser Punkt unter Umständen bei der Gewinnung von Fachkräften einen nicht unerheblichen Wettbewerbsvorteil darstellen. Für den Arbeitnehmer fallen für die private Nutzung auch keine steuerlichen Nachteile an (etwa wie bei der Gestellung eines Dienstwagens): die private Nutzung dienstlicher Smartphones und Tablets ist in aller Regel steuerbefreit (§ 3 Nr. 45 EStG, Lohnsteuerrichtlinie 2011/2013, H 3.45).

Auch die IT-Abteilung wird das Modell des COPE dem des BYOD vorziehen, vermeidet es doch die technischen Probleme, die die Einbindung einer Vielzahl von unterschiedlichsten Gerätetypen in die Unternehmens-IT mit sich bringt. Zudem scheint der Arbeitgeber als Eigentümer eher Herr über das Gerät und die Nutzung desselben zu sein, als dies bei einem privaten Gerät des Arbeitnehmers der Fall ist. Das Gerät kann von vorneherein so ausgewählt und konfiguriert werden, dass eine Trennung von privaten und dienstlichen Anwendungen gewährleistet ist (z.B. durch Verwendung zweier SIM-Cards oder verschiedener Arbeits- / Anmeldeebenen). Konflikte mit dem Fernmeldegeheimnis (§§ 88 TKG, 206 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 StGB) sowie des privaten Datenschutzes können so vermieden werden. Der Arbeitgeber kann unveränderbare Mindestsicherheitseinstellungen vornehmen.

Allerdings bleiben dennoch etliche Risiken bei der Nutzung bestehen, welche entweder arbeitsvertraglich oder – sofern ein Betriebsrat besteht – in Form einer Betriebsvereinbarung geregelt werden sollten. Die Betriebsvereinbarung hat den Vorteil, dass diese unmittelbar und zwingend gilt (§ 77 Abs. 4 BetrVG) somit für alle Arbeitnehmer und bei einer Änderung nur mit dem Betriebsrat, nicht mit jedem einzelnen Arbeitnehmer, verhandelt werden muss. Im Übrigen hat der Betriebsrat bei der Einführung und Durchführung der Nutzungsregelungen ohnehin ein gesetzliches Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 6 BetrVG, ebenso wie beim BYOD-Modell. Auch inhaltlich gelten dieselben Anforderungen, insbesondere sollten Verhaltensregelungen auch und gerade im privaten Umfeld zur Datensicherung, zur Aufbewahrung, für den Fall des Geräteverlustes, zur Installation von Programmen, Inanspruchnahme kostenpflichtiger Dienste, sowie Zeiten der dienstlichen Nutzung (vgl. Blog-Beitrag zur Ständigen Erreichbarkeit vom 7. Juli 2014) getroffen werden, um nur einige Punkte zu nennen. Schließlich empfiehlt sich für den Arbeitgeber auch noch die Aufnahme eines Freiwilligkeitsvorbehalts, was die private Nutzung anbelangt.

Fazit: COPE vermeidet vornehmlich Probleme technischer Art im Mobile-Device-Management, weniger stark in rechtlicher Hinsicht. Die einfachste Handhabung für den Arbeitgeber wäre es zwar, dem Arbeitnehmer ausschließlich zu dienstlichen Zwecken das Smartphone oder Tablet zu überlassen, die private Nutzung also gerade auszuschließen. Dies entspricht jedoch häufig gerade nicht den Interessen und insbesondere dem Wunsch nach Praktikabilität der Arbeitsvertragsparteien.

Das Arbeitsgericht Düsseldorf und in der zweiten Instanz das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Urteil vom 24. März 2014, Az. 9 Sa 1207/13) bestätigten das vom Arbeitgeber gegenüber einer Mitarbeiterin ausgesprochene Verbot, die Hündin ,„Kaya,“ weiterhin ins Büro mitzubringen.

Die Arbeitnehmerin brachte Kaya bereits seit drei Jahren mit ins Büro. Im Gegensatz zu den von anderen Mitarbeitern mitgebrachten Hunden zeigte Kaya ein gefährliches soziales und territoriales Verhalten. Die Bürotür der Arbeitnehmerin musste stets geschlossen bleiben. Bis auf wenige Ausnahmen ließ Kaya niemanden in das Büro, so dass Unterlagen unter der Türe durchgeschoben werden mussten oder beim Geschäftsführer direkt abgegeben wurden. Kaya war auch zähnefletschend und knurrend auf Mitarbeiter zugelaufen und verängstigte diese.

Für das bedrohliche Verhalten von Kaya machte die Arbeitnehmerin ihre Kollegen verantwortlich. Die Arbeitnehmerin warf ihren Kollegen sogar vor, dass diese die falschen Schuhe anhaben oder mit dem Papier rascheln und somit Kaya provozieren würden. Da weder Gespräche mit der Arbeitnehmerin noch die Einschaltung eines Hundetrainers eine Änderung brachten, wurde der Arbeitnehmerin schließlich unter Fristsetzung von zwei Wochen (damit eine anderweitige Betreuung für Kaya organisiert werden konnte) verboten, Kaya an den Arbeitsplatz mitzubringen.

Mit der eingereichten Klage verlangte die Arbeitnehmerin Zutritt zu den Büroräumen mit Kaya bzw., wenn dem nicht entsprochen werden würde, mit einem Sachverständigen, um sich Verhaltensauflagen geben zu lassen, bzw. die Gestattung, Kaya in einem Gitterstall in ihrem Büro zu halten.

Das LAG Düsseldorf entschied, dass das Direktionsrecht vom Arbeitgeber wirksam ausgeübt worden sei, da der Arbeitgeber für das Verbot, Kaya an den Arbeitsplatz mitzubringen, einen berechtigten Anlass habe. Neben der Störung des betrieblichen Ablaufs müsse der Arbeitgeber im Rahmen seiner Fürsorgepflicht außerdem an die Mitarbeiter denken, die sich vor dem Hund fürchten. Im Vergleich mit den anderen Mitarbeitern, die ihren Hund weiter mit zur Arbeit bringen dürfen, läge auch kein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz vor, weil ein sachlicher Differenzierungsgrund gegeben sei.

Nach einer Studie im Auftrag des BITKOM aus dem Jahr 2013 nutzen ca. 71 % der Erwerbstätigen privat angeschaffte Smartphones oder Computer auch beruflich (www.bitkom.org). BYOD – Bring-Your-Own-Device – bedeutet private Mobilgeräte oder auch Software in die Unternehmens-IT einzubinden. Dahinter steht oft der Wunsch der Arbeitnehmer, von ihnen privat erworbene und oft hochwertige Smartphones oder Tablets auch beruflich einzusetzen, mithin nicht ein zweites – evtl. sogar weniger komfortables – Gerät hierfür vorzuhalten. Es ist zu erwarten, dass nicht nur, aber vor allem die jüngere IT-affine Generation „Y“ die Möglichkeit des BYOD als Selbstverständlichkeit erachtet. Für die Unternehmen kann BYOD einerseits sowohl zufriedene und produktive Mitarbeiter als auch Kosteneinsparpotential wegen ersparter Materialkosten bedeuten. Anderseits bringt BYOD auch einen gesteigerten Organisationsaufwand nicht nur für das Mobile-Device-Management, sondern auch im rechtlichen Bereich mit sich:

Zu beachten sind insb. die erhöhten Risiken was den Datenschutz anbelangt, aber auch Fragen der Lizensierung, des Arbeitsrechts (siehe hierzu den Beitrag „Ständige Erreichbarkeit – auch ein Problem für den Arbeitgeber?“ vom 7. Juli 2014) und des Steuerrechts. Nicht zuletzt sollten schon im Vorfeld Überlegungen für den Gewährleistungsfall, die Haftung bei Verlust sowie zur allgemeinen Kostentragung angestellt werden.

Im Fokus muss zunächst der Schutz von Betriebsgeheimnissen als auch die Erfüllung der gesetzlichen Datenschutzbestimmungen stehen. Gemäß § 9 BDSG ist der Unternehmer verpflichtet, die organisatorischen und technischen Maßnahmen zu treffen, die erforderlich sind, um den Schutz personenbezogener Daten zu gewährleisten. Eine Speicherung von solchen Daten (z.B. Kundendaten) etwa in einer Cloud wäre ein Verstoß gegen § 4b Abs. 2 Satz 2 BDSG und sogar gemäß § 43 Abs. 2 Nr.1, Abs. 3 BDSG bußgeldbewehrt. Außerdem sind bei unrechtmäßiger Kenntniserlangung eines Dritten von personenbezogenen Daten u.U. die Betroffenen und die Aufsichtsbehörde vom Verantwortlichen, also den Unternehmer, zu informieren (§ 42a BDSG), was nicht nur einen beträchtlichen Arbeitsaufwand, sondern in der Regel auch einen entsprechenden Imageverlust bedeutet. Der Arbeitgeber muss also sicherstellen, dass die dienstlichen Daten nicht ausgespäht oder beschädigt werden. Als gängige Schutzmaßnahmen seien hier nur Passwort-, Virenschutz- und Verschlüsselungssoftware genannt.

Schließlich hat auch der Arbeitnehmer einen Anspruch auf Schutz seiner privaten Daten auf dem Gerät. Der Arbeitgeber ist nicht berechtigt, diese im Rahmen des Mobile-Device-Managements zu überwachen, sie unterliegen dem Fernmeldegeheimnis, §§ 88 TKG, 206 I, Abs. 2 Nr. 3 StGB.

Bei der Datenspeicherung ist dringend zu empfehlen, die privaten Daten von den dienstlichen getrennt zu verwalten, damit letztere bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder Umstellung des BYOD problemlos herausgegeben oder bei einem Verlust des Geräts per Fernzugriff gelöscht werden können.

Zu denken ist auch an die Erfüllung von gesetzlichen Aufbewahrungsfristen (§ 257 Abs. 1 HGB, § 147 Abs. 1 AO). Die in Betracht kommenden Dokumente sind regelmäßig mit dem Server zu synchronisieren und zu sichern.

Um die Risiken des Datenschutzes und der Datensicherung zu minimieren, kann festgelegt werden, dass nur bestimmte Anwendungen ohne Datenspeicherungen auf den Geräten (z.B. reine Virtual Desktop Infrastruktur) zugelassen werden.

Aus urheberrechtlicher Sicht ist zu bedenken, dass für den Privatgebrauch erworbene Anwendungen oft nicht beruflich genutzt werden dürfen, also ggf. weitere Lizenzen hinzu erworben werden müssen, andernfalls droht eine Haftung des Arbeitgebers (§ 99 UrhG). Dieser kann auf Unterlassung, unter Umständen auch auf Schadensersatz und Nachlizensierung in Anspruch genommen werden, §§ 98 Abs. 2 UrhG i.V.m. 278 oder 831 BGB. Selbstverständlich darf der Arbeitnehmer keine Raubkopien einsetzen.

Bei der Umsetzung von BYOD sind somit etliche Verhaltensregeln vom Mitarbeiter zu beachten. Diese und auch Fragen zur Kostentragung oder Gewährleistung können in einer individualvertraglichen Vereinbarung mit dem Mitarbeiter getroffen werden. Es empfiehlt sich jedoch bei Vorhandensein eines Betriebsrats der Abschluss einer Betriebsvereinbarung, da diese unmittelbar und zwingend für alle betroffenen Arbeitnehmer gilt (§ 77 Abs. 4 BetrVG), so dass der Arbeitgeber bei einer Änderung der Nutzungsbestimmungen nur auf den Betriebsrat, nicht jedoch auf eine Abstimmung mit jedem einzelnen Arbeitnehmer angewiesen ist. Zum anderen unterliegen Betriebsvereinbarungen nicht der strengen Inhaltskontrolle des AGB-Rechts (§§ 307 Abs. 3 Satz 1, 310 Abs. 4 Satz 3 BGB). Auch die datenschutzrechtlichen Bestimmungen im BDSG zugunsten des Arbeitnehmers können in einer Betriebsvereinbarung konkretisiert werden: Es handelt sich um eine „andere Rechtsvorschrift“ im Sinne von § 4 Abs. 1 BDSG, welche die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung von Daten erlaubt. Werden individualvertragliche Vereinbarungen geschlossen, sollten diese für Betriebsvereinbarungen offen formuliert sein. Unabhängig vom Abschluss einer Betriebsvereinbarung wäre ein Betriebsrat ohnehin gemäß § 87 Abs. 1 Nr.1 und 6 bei der Einführung und Ausgestaltung von BYOD mitbestimmungsberechtigt.

Fazit: BYOD stellt nicht nur aus technischer Sicht, sondern auch aus juristischer Sicht eine anspruchsvolle Herausforderung dar. Als weniger aufwändige Alternative bietet sich unter Umständen das Modell des Cope (Corporate ownd personally enabled) an. Hierzu in diesem Blog in Kürze.

Mobilität und Flexibilität prägen den Arbeitsalltag vieler Erwerbstätiger. Der klassische nine-to-five-Job mit Präsenzpflicht im Betrieb weicht immer häufiger neuen Arbeitszeitmodellen, was durchaus im Sinne der Arbeitnehmer ist: so lassen sich Beruf und private Interessen leichter miteinander vereinbaren. Handy, Tablets und Social Media machen es möglich. Nicht nur Arbeitnehmer im Homeoffice oder Führungskräfte sind online auch außerhalb betrieblicher Arbeitszeiten zu erreichen. Nach einer Studie des Bundesverbands Informationswirtschaft, Telekommunikation und neue Medien e.V. (Bitkom) aus dem Jahr 2013 verfügen inzwischen 77 % aller Erwerbstätigen über mobile Endgeräte, die sie dienstlich nutzen. Knapp ein Drittel der befragten Erwerbstätigen gab an, jederzeit erreichbar zu sein, ein weiteres Drittel zumindest zu bestimmten Zeiten außerhalb der regulären Arbeitszeit. Dabei ist die Kontaktaufnahme via E-Mail bedeutend häufiger als durch Anrufe: hier besteht offenbar eine gewisse Hemmschwelle. Im Gegensatz dazu werden E-Mails zu jeder Tages- und Nachtzeit verschickt, oft auch mit eher niedrigem Informationsgehalt für die Empfänger. Einer Studie des Human Resources Competence Center der Hochschule Pforzheim (Schwaab, Personalmagazin 2014, 18 ff.) zufolge checken ca. 67 % der Mitarbeiter mit Führungsaufgaben ihren E-Mail-Account auch am Wochenende ein oder mehrmals täglich, solche ohne Führungsposition immerhin noch zu 22 %. Interessanterweise streben die befragten Mitarbeiter ein schnelleres Antwortverhalten an, als sie es selbst von Kollegen erwarten. Möglicherweise setzen sie sich also selbst unter Druck. Wird die „Präsenzkultur“ also durch eine „Erreichbarkeitskultur“ ersetzt? Es stellt sich die Frage, wie dies arbeitsrechtlich zu bewerten ist.

Dabei geht es nicht nur um die allgemeine arbeitsrechtliche Fürsorgepflicht des Arbeitgebers, die Gesundheit des Arbeitnehmers möglichst vor Schäden zu bewahren. Ganz konkret schreibt das Arbeitszeitgesetz eine werktägliche Arbeitszeit von 8 Stunden, bei entsprechendem Ausgleich bis zu von 10 Stunden vor. Sonn- und gesetzliche Feiertage sind arbeitsfrei, es sei denn es liegt eine Ausnahmegenehmigung vor. Die Beschäftigung von Arbeitnehmern entgegen den Vorgaben des ArbZG ist bußgeldbewehrt, bei einer Gesundheitsgefährdung des Arbeitnehmers sieht § 23 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) sogar eine Geld- oder Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr vor. In Anbetracht des immer häufiger diagnostizierten Burn-out-Syndroms, für das sicher auch der um sich greifende E-Mail-Terror mitverantwortlich gemacht werden kann, stellt sich für den Personalverantwortlichen die Frage, wie Konflikte mit dem ArbZG vermieden werden können.

Ein weiterer Punkt ist die Frage der Vergütungspflicht: Die Rechtsprechung hat für die „Grauzone“ zwischen Arbeitszeit und arbeitsfreier Zeit die Kategorien „Arbeitsbereitschaft“, „Bereitschaftsdienst“ und „Rufbereitschaft“ entwickelt. Arbeitsbereitschaft liegt vor, wenn sich der Arbeitnehmer an seinem Arbeitsort aufhält, jedoch weniger als üblich beansprucht wird (z.B. der Kundenbetreuer wartet auf den sich verspätenden Kunden). Arbeitsbereitschaft ist wie Arbeitszeit zu werten, wird jedoch u.U. geringfügiger bezahlt. Dasselbe gilt für den „Bereitschaftsdienst“, bei dem sich der Arbeitnehmer an einem vom Arbeitgeber bestimmten Ort aufzuhalten und bei Bedarf unverzüglich die Arbeit aufzunehmen hat. „Rufbereitschaft“ liegt vor, wenn der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber lediglich erreichbar sein muss, um gegebenenfalls seinen Dienst aufnehmen zu können, wobei der Arbeitnehmer jedoch seinen Aufenthaltsort grundsätzlich frei wählen darf. Hier wird nur die tatsächlich in Anspruch genommene Arbeitsleistung des Arbeitnehmers vergütet. Wird nun vom Arbeitgeber erwartet, dass der Arbeitnehmer außerhalb seiner gewöhnlichen Arbeitszeit seinen E-Mail-Account überprüft und reagiert, so kann dies durchaus als Rufbereitschaft zu werten sein. Das BAG hat einen Fall, in dem es um die Bezahlung einer tariflichen Rufbereitschaftsvergütung nach dem TVöD ging, entsprechend entschieden (BAG, Urteil vom 29. Juni 2000, 6 AZR 900/98).

Allerdings: In Fällen, in denen der Arbeitnehmer ohne ausdrückliche oder zumindest konkludente Weisung des Arbeitgebers – also rein aus innerem, freiwilligem Antrieb – tätig wird, dürfte in aller Regel weder ein Verstoß gegen das ArbZG vorliegen noch eine Vergütungspflicht entstehen. Problematisch ist jedoch, wann der Arbeitnehmer von einer konkludenten Arbeitsweisung ausgehen darf. Hinweis kann z.B. das Ausmaß der zeitlichen Beanspruchung sein, etwa, wenn das Arbeitspensum anders gar nicht zu schaffen ist, oder eine entsprechende Erwartungshaltung des Vorgesetzten kommuniziert wurde.

Um negative Folgen für alle Beteiligten abzuwenden, wird von Arbeitgeberseite zu den unterschiedlichsten Maßnahmen gegriffen: der Katalog reicht von Appellen an die Eigenverantwortung der Mitarbeiter, über die Ausgabe von Richtlinien zur Nutzung von mobilen Endgeräten, den Abschluss von Betriebsvereinbarungen bis hin zum drastischen Abschalten des Servers nach Feierabend.

Die Studie des Human Resources Competence Center der Hochschule Pforzheim zeigte jedoch, dass diese Regeln faktisch oft nicht gelebt werden: Die Anzahl der gemessenen Störungen in der arbeitsfreien Zeit durch E-Mails ist in den Unternehmen, unabhängig davon, ob Regelungen aufgestellt wurden oder nicht, in etwa gleich.

Möglicherweise lässt dies den Schluss zu, dass die Mitarbeiter die Regeln als Bevormundung betrachten, sie im Gegenzug erwarten, dass es der Arbeitgeber auch duldet, wenn private E-Mails während der Arbeitszeit miterledigt werden.

Die Tendenz zur Entgrenzung von Privatem und Beruflichem lässt sich nicht übersehen. Die Frage, ob die arbeitsrechtlichen Regelungen und insbesondere das ArbZG noch zeitgemäß sind, drängt sich auf. Allerdings sind Arbeitgeber mit Hinblick auf die geschilderte Problematik dennoch gut beraten, klare Regelungen zur ständigen Erreichbarkeit der Arbeitnehmer aufzustellen, und nicht auf eine Lösung durch den Gesetzgeber zu warten.

In Großbritannien längst Alltag, in Deutschland auf dem Vormarsch, sind sogenannte Null-Stunden Arbeitsverträge. Bei diesen äußerst umstrittenen Null-Stunden Arbeitsverträgen sind keine festen Arbeitszeiten oder feste Stundenzahlen vereinbart. Die Beschäftigten arbeiten auf Abruf durch den Arbeitgeber – also nur wenn sie vom Arbeitgeber benötigt werden – und erhalten auch nur für diese Zeit eine Vergütung.

Durch diese Null-Stunden Arbeitsverträge wollen Arbeitgeber eine möglichst bedarfsgerechte Flexibilisierung erreichen. Hierdurch soll auch eine Möglichkeit geschaffen werden, dass Langzeitarbeitslose und Gering-Qualifizierte einen festen Arbeitsplatz erhalten. Allerdings werden die Arbeitnehmer durch diese Null-Stunden Arbeitsverträge extrem unsicheren Einkommensverhältnissen ausgesetzt. Auch haben diese Verträge beispielsweise negative Auswirkungen auf die Fortzahlung von Gehältern bei Arbeitsunfähigkeit und Urlaub oder auf Abfindungszahlungen. Die Mehrzahl der Arbeitnehmer mit Null-Stunden Arbeitsverträgen bleibt auch deutlich unterhalb der regulären Arbeitszeit.

Ein Arbeitsvertrag, der dem Arbeitgeber eine vollkommene freie Flexibilisierung der Arbeitszeit ermöglicht, ist in Deutschland gesetzlich nicht vorgesehen. In § 12 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) ist zwar eine Arbeit auf Abruf geregelt, allerdings muss eine bestimmte Dauer der wöchentlichen und täglichen Arbeitszeit arbeitsvertraglich vereinbart werden. Wurde die Dauer der wöchentlichen Arbeitszeit nicht festgelegt, gilt eine wöchentliche Arbeitszeit von zehn Stunden als vereinbart. Auch hat der Arbeitgeber in diesem Fall die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jeweils für mindestens drei aufeinanderfolgende Stunden in Anspruch zu nehmen. Die Lage der Arbeitszeit muss dem Arbeitnehmer jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilen. Wird hingegen eine bestimmte wöchentliche Arbeitszeit vereinbart, kann diese Vereinbarung kombiniert werden mit einer Verpflichtung des Arbeitnehmers über die vereinbarte wöchentliche Arbeitszeit hinaus Arbeit auf Abruf leisten zu müssen. Allerdings darf nach einer Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts diese Abrufarbeit nicht mehr als 25% der vereinbarten wöchentlichen Arbeitszeit betragen. Umgangen wird diese Beschränkung der Flexibilisierung in der Praxis jedoch durch ein Ausweichen auf europäische Tochterunternehmen oder ausländische Subunternehmer, so dass in Deutschland insbesondere in der Dienstleistungsbranche und in der Hotellerie und Gastronomie dennoch Null-Stunden Arbeitsverträge anzutreffen sind.